L’autorité parentale correspond à « un ensemble de droits et d’obligations ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant » (article 371-1 du Code civil).
Elle est exercée, par principe, conjointement par les deux parents de l’enfant (article 372 du Code civil).
Dans l'hypothèse d'une séparation des parents, il n'y a pas d'incidence sur l'autorité parentale qui continue, sauf décision contraire du Juge aux Affaires Familiales, à être exercée conjointement. (article 373-2, alinéa 1 du Code civil).
Les parents doivent par conséquent prendre ensemble les décisions importantes relatives à l'enfant (orientation scolaire, santé, éducation religieuse, etc...).
Ils disposent par conséquent des mêmes droits à l'égard des enfants communs.
Pourtant, il peut arriver que l'un des deux parents porte atteinte aux droits de l'autre parent, en empêchant ce dernier de voir les enfants communs.
Dans les cas les plus graves, il arrive que l'un des deux parents soustraie les enfants communs à l'occasion d'un déménagement ou d'un départ à l'étranger, sans en faire part à l'autre parent.
Le code pénal appréhende de tels comportements à la lumière des infractions de non-représentation d'enfant et de soustraction d'enfant.
La non-représentation d'enfant est définie comme le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer.
Elle est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
Bien que le texte de loi ne s'y réfère pas expressément, en pratique, la non-représentation suppose le non-respect d'une décision de justice.
Le délit de non-représentation d'enfant sera donc caractérisé lorsque l'un des parents ne remet pas l'enfant au titulaire d'un droit de visite ou de garde, ou lorsque le parent titulaire du droit de visite et d'hébergement ne ramène pas l'enfant après un droit de visite.
En l'absence de toute décision de justice, les officiers de police refusent de prendre des plaintes fondées sur ce délit.
Il est donc indispensable de saisir le Juge aux affaires familiales afin de faire fixer les droits parentaux. A défaut, le parent qui porte atteinte aux droits de l'autre parent ne pourra pas être sanctionné et la situation de blocage pourra perdurer sans qu'il en soit inquiété.
La soustraction d'enfant est définie comme le fait, par tout ascendant, de soustraire un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l'autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle. Elle est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
La soustraction suppose ainsi que le mineur ait été volontairement déplacé. Elle suppose également que l'enfant se soit ainsi trouvé soustrait à l'autorité de ceux qui en avaient la garde.
Contrairement à l'infraction de non-représentation d'enfant, le délit peut être caractérisé même s'il n'existe pas de décision de justice précédemment intervenue.
Cela est par exemple le cas lorsque l'un des parents omet de représenter l'enfant à l'issu de son droit de visite et d'hébergement, et fuit avec le mineur à l'étranger ou lorsque l'un des parents quitte son logement avec les enfants communs.
L'article 227-9 du Code pénal prévoit 2 circonstances aggravantes : le fait de retenir l'enfant mineur au-delà de 5 jours sans que ceux qui ont le droit de réclamer qu'il leur soit représenté sachent où il se trouve et le fait de retenir indûment le mineur hors du territoire de la République.
Les peines sont alors augmentées à 3 ans d'emprisonnement et à 45 000 € d'amende.
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